El gobierno de Quintana Roo perdió un juicio administrativo promovido por Servicios Hidráulicos de Cancún SA de CV en contra de un pretendido cobro de 2,847 millones 748 mil 138 pesos que la Comisión de Agua Potable y Alcantarillado (CAPA) calculó como un supuesto crédito fiscal del año 2015 que la concesionaria del agua potable en Cancún, Isla Mujeres y Playa del Carmen tendría que pagar en 30 días y que de no hacerlo, traía como consecuencia la rescisión de la concesión a la sociedad mercantil conocida comercialmente como Aguakan.
Durante años, el gobernador Carlos Joaquín González y Gerardo Mora Vallejo, titular de la CAPA, engañaron a los quintanarroenses simulando que la Comisión de Agua Potable tenía un juicio sólido en contra de Aguakan, para revocarle la concesión, cuando en realidad fabricaron un crédito fiscal ilegal y sin el mínimo sustento.
Carlos Joaquín y Gerardo Mora no han sido los únicos políticos que han engañado a los ciudadanos, a ellos se ha sumado Marybel Villegas Canché, quien olvidó que gracias a su voto en el Congreso local en el 2014, cuando era diputada local, Aguakán pudo extender su concesión hasta el año 2054. Ahora la ex senadora, en permanente busca del voto, ha abanderado una campaña en contra de la impopular Aguakan, promoviendo una consulta pública para revocarle su concesión.
INVENTÓ LA CAPA CRÉDITO FISCAL
El primero de noviembre de 2017 Aguakan fue notificado del oficio CAPA/DRAEF/2579/2017, firmado por el director de Recuperación de Adeudos y Ejecución Fiscal (DRAEF) de la Comisión de Agua Potable y Alcantarillado (CAPA), Carlos Alejandro Ortuño Fresán, mediante el que requirió a la empresa concesionaria del agua información contable y fiscal del ejercicio 2015 para efectos de comprobar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Título de concesión para la prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, saneamiento y tratamiento de aguas en los municipios de Benito Juárez, Isla Mujeres y Solidaridad.
Aguakán dio respuesta a lo requerido por la DRAEF el 12 de diciembre de 2017, entregando diversos documentos, así como una memoria USB con lo solicitado, y que incluía entre otra información el registro del padrón de usuarios por municipio, estados de cuenta de cuatro instituciones bancarias, copia de 10,673 facturas, balanza de comprobación del ejercicio fiscal 2015; declaraciones mensuales, anual y complementarias del ejercicio fiscal 2015, lista de movimientos afiliatorios, altas y bajas de los trabajadores, y pagos al IMSS, 4 carpetas con información de las obras de construcción de infraestructura hidráulica; número de empleados y costos de nómina; montos y conceptos del modelo financiero 2015.
CUANDO LA CAPA SOÑÓ QUE PODÍA REVOCAR LA CONCESIÓN
El 10 de septiembre de 2018, después de realizar una revisión de los documentos entregados, la Comisión de Agua Potable notificó a Aguakan el oficio CAPA/DRAEF/1110/2018 en el que le informaba a la concesionaria diversas omisiones que según la DRAEF constituían incumplimientos fiscales y obligaciones al título de concesión; otorgándole a Aguakan 15 días para alegar en su favor lo que considerara; respondiendo la empresa mediante escrito fechado el primero de octubre de 2018.
Sin embargo, el 11 de junio de 2019, la DRAEF notificó a Aguakan el oficio CAPA/DRAEF/0580/2019 de 3 de junio de 2019 en el que le determinó un crédito fiscal por concepto de supuestos derechos omitidos por la cantidad de 2,847 millones 748 mil 138 pesos correspondientes al ejercicio 2015, mismo que tendría que ser pagado en el término de 30 días, y su incumplimiento daría lugar a la revocación de la concesión, según el considerando octavo del oficio de la DRAEF:
“Así se le hace saber a la concesionaria que el pago del crédito fiscal deberá efectuarse dentro de los 30 días hábiles siguientes a que surta efectos legales la notificación de la presente resolución de conformidad con el artículo 48 fracción II del Código Fiscal del Estado de Quintana Roo, de tal suerte al que al no ser cubierto el crédito fiscal notificado entonces se actualizará en el momento mismo de la exigibilidad del crédito fiscal, la revocación de la concesión, ello como finalidad de garantizar el pago de las contribuciones omitidas por parte de la concesionaria”.
“Así se establece la revocación de la concesión como una condición resolutoria en el entendido de que al realizar el pago del crédito fiscal la concesionaria podría continuar con el goce de la concesión al haber resarcido el daño patrimonial hecho al estado, sin embargo, en caso de que no se realice el pago de las contribuciones o no se garantice el monto del mismo con motivo del procedimiento administrativo de ejecución, de facto se entenderá revocada la concesión a que se hace referencia en esta resolución …”
Contra la determinación de la DRAEF, Aguakan interpuso un recurso de revocación ante la Procuraduría Fiscal (PROFI) de la Secretaría de Finanzas y Planeación (SEFIPLAN), instancia que mediante oficio SEFIPLAN/PFE/1830/2019 de 31 de octubre de 2019 confirmó la resolución de la DRAEF, esto es, el crédito fiscal y la revocación.
HACE LA CAPA CUENTAS CHINAS Y EXHIBE SU IGNORANCIA
La Comisión de Agua Potable y Alcantarillado, a través de la DRAEF, determinó el supuesto crédito fiscal de 2,847 millones 748 mil 138 pesos que debería pagar Aguakan, basado en “créditos” imaginarios, que no podían ser estimados como deudas líquidas, y que no podían ser exigidos de acuerdo a la ley.
De esta forma, la CAPA, en lugar de analizar la concesión y demandar directamente la revocación de la misma, inventó un crédito fiscal.
La Dirección de Recuperación y Adeudo de la CAPA calculó el “crédito fiscal” de Aguakan con base en supuestas diferencias entre los ingresos que obtuvo la empresa en el 2015, y las obligaciones en el cumplimiento del modelo financiero de la concesión, modelo que establece, entre otras cuestiones, que la concesionaria debe invertir 11.40% de sus ingresos en obra pública; sin embargo, dicho porcentaje no constituye un crédito fiscal sino una inversión en obra pública, que aun cuando no se hubiera aplicado, no podría haber sido reclamada como crédito fiscal, tal como en su ignorancia lo hicieron el director de la DRAEF y el titular de la Procuraduría Fiscal de la Sefiplan, Wilberth Francisco Ortiz Suárez.
En el título de concesión se establecieron las obligaciones económicas a cargo de Aguakan, consistentes por una parte, en inversiones en obra pública y dos pagos de contraprestaciones periódicas anuales. En la condición décimo segunda del segundo modificatorio al título de concesión, se pactó como obligación económica a cargo de Aguakan, la de destinar por lo menos 11.40% de sus ingresos a la realización de inversiones en infraestructura, como se lee a continuación:
“La concesionaria realizará las inversiones y contratará los créditos y financiamientos que le permitan la planeación, diseño, construcción, equipamiento, operación, conservación y mantenimiento de las instalaciones y equipos objeto de la concesión, así como aquellas que se desarrollen en función del cumplimiento por la concesionaria de los términos y compromisos del modelo financiero de la concesión 2014 y de los programas de obra que se convengan con la CAPA. El cumplimiento de esta obligación estará sujeta siempre al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en el entendido de que la concesionaria se obliga a destinar por lo menos 11.40% de sus ingresos a la realización de inversiones de infraestructura (…)”.
En los documentos presentados por Aguakan a la CAPA, Desarrollos Hidráulicos de Cancún acreditó que en el ejercicio 2015, obtuvo ingresos por 1,246 millones 851 mil 990 pesos, y la inversión que le correspondía hacer en términos del título de concesión, ascendía a la cantidad de 164 millones 094 mil 953 pesos; siendo que invirtió 267 millones 320 mil pesos, esto es, una cantidad superior al 11.40% de los ingresos que obtuvo.
Por otra parte, en la condición décima cuarta del título de concesión modificada mediante la cláusula séptima de la modificación, segunda al título de concesión de 18 de diciembre de 2014, se estipuló como obligación a cargo de la concesionaria la de realizar el pago de las siguientes contraprestaciones anuales a favor del Gobierno del Estado:
De la cantidad que resulte mayor entre el 10% de los ingresos totales en Benito Juárez e Isla Mujeres, o 78 millones 843 mil 509 pesos; y de la cantidad que resulte mayor entre el 10% de los ingresos totales en Solidaridad, o 120 millones de pesos, cantidades que para efectos fiscales tienen el carácter de aprovechamientos.
Además, según el título de concesión, Aguakan tiene garantizada durante la vigencia de la concesión, esto es hasta el año 2054, una tasa interna de retorno (TIR) del 12%, siendo la TIR la rentabilidad de una inversión durante la vida de un negocio. Pero la CAPA en su “cálculo” consideró que la TIR era sinónimo de utilidad anual, estimando, según sus cuentas, que Aguakán había obtenido una “utilidad” mayor al 12% en el 2015, lo que se traducía en que había obtenido recursos en exceso, que debieron de haberse destinado a obras públicas.
Sin embargo, la CAPA volvió a equivocarse en su estimación y en su reclamo, puesto que el contrato de concesión no se refiere a la utilidad anual, sino a la Tasa Interna de Retorno; además de que la DRAEF tampoco podía reclamar como un crédito fiscal esa “utilidad” del 12%. Y tampoco, en ninguna parte del título de concesión se señala que las diferencias entre los ingresos señalados en el modelo financiero y los ingresos obtenidos en el ejercicio fiscal menos la utilidad del 12% de los ingresos totales anuales que según la autoridad se estipuló a favor de Aguakán, deban ser invertidos en rubros como obras de infraestructura, mejoramiento en la calidad de los servicios públicos, tratamiento de agua, cumplimiento de normas oficiales, u otros diversos.
Con su fallido intento, la CAPA exhibió el desconocimiento y comprensión del contenido y los alcances del título de concesión de Desarrollos Hidráulicos de Cancún SA de CV de fecha 20 de octubre de 1993, y su modificación de 18 de diciembre de 2014, en la que se incluyó a Solidaridad en la privatización del agua y se extendió la concesión hasta el año 2054 con el visto bueno de los diputados de la XIV Legislatura, entre otros Jesús Pool Moo, Susana Hurtado Vallejo, Filiberto Martínez Méndez, José Luis Toledo Medina, Remberto Estrada Barba, Marcia Fernández Piña (hermana de Laura Fernández Piña),Juan Carrillo Soberanis, Judith Rodríguez Villanueva y Marybel Villegas Canché, ahora una de las más activas combatientes de Aguakán, olvidándose que con su voto amplió la concesión a favor de esta empresa.
TRIBUNAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DA REVERSA A LA CAPA Y SEFIPLAN
Luego de que la Procuraduría Fiscal mediante oficio SEFIPLAN/PFE/1830/2019 de 31 de octubre de 2019 confirmó la resolución de la DRAEF y el crédito fiscal por 2,847 millones 748 mil 138 pesos, así como la revocación de la concesión en caso de que Aguakán no pagara el crédito, la empresa Servicios Hidráulicos de Cancún SA de CV interpuso un juicio administrativo ante el Tribunal de Justicia Administrativa (TJA), mismo que resolvió la controversia a favor de Aguakan.
La demanda de Aguakan dio origen al expediente 214/2019-SU4-II, mismo que fue integrado por la magistrada de la Cuarta Sala, Mónica de los Ángeles Valencia Díaz, quien solicitó al pleno del TJA que ejerciera la facultad de atracción en virtud de que el monto de la controversia rebasaba los 50 millones de pesos, formándose el expediente de facultad de atracción 002/2019.
En su resolución, el TJA consideró que el crédito fiscal de 2,847 millones 748 mil 138 pesos reclamado por la DRAEF carecía de la debida fundamentación y motivación porque la Dirección de Recuperación de Adeudos solo podría haberle determinado a Desarrollos Hidráulicos de Cancún SA de CV un crédito fiscal ante el incumplimiento en el pago de las contraprestaciones a su cargo estipuladas en el título de concesión, esto es, solo podía haberle reclamado las aportaciones que en dinero debe aportar Aguakan al estado, pues solo éstas tienen carácter fiscal, siendo que en este caso la autoridad determinó el crédito fiscal por razones distintas.
El TJA señala también que la autoridad demandada determinó el crédito fiscal partiendo de premisas equivocadas, interpretando el título de concesión en el sentido de que Aguakan únicamente tiene derecho a una cantidad derivada de una utilidad del 12% de los ingresos totales anuales; y que la utilidad anual del 12% y la tasa interna de retorno de 12% son sinónimos; así como que la diferencia entre los ingresos del modelo financiero y los ingresos observados en la revisión practicada a Aguakan menos la “utilidad del 12%” debió destinarse a inversiones en infraestructura obras ejecutadas mejoramiento del sistema etcétera; y que como ello no se hizo, su importe es una contribución que con carácter de crédito fiscal el estado tiene derecho a percibir o bien que dicho importe es un ingreso de derecho público que por su naturaleza es una contribución en su modalidad derecho y que por consecuencia el estado tiene derecho a percibir.
El pleno del TJA resolvió que el Director de recuperación de adeudos y ejecución fiscal de la CAPA determinó el crédito fiscal con base en presuntos incumplimientos por parte de la concesionaria ajenos al pago de las contraprestaciones por lo tanto, consideró que la determinación del crédito fiscal fue inadecuada ya que el título de concesión establece que la contraprestación es respecto de los ingresos y esto no puede mezclarse con otra u otras de las obligaciones que tiene la concesionaria como sucedió en el caso, que es la de invertir en infraestructura; y en la especie las cantidades que supuestamente se debieron invertir en diversos rubros del título de concesión y que resultaron de las presuntas diferencias entre los ingresos del modelo financiero y los observados en el procedimiento de fiscalización no son cantidades que se deban a enterar al estado ni se encuentran previstas en una ley formal y material sino en el modelo financiero del título de concesión.
Por lo tanto, toda vez que el crédito fiscal determinado por la CAPA no derivó de algún incumplimiento de su parte en el pago de las contraprestaciones periódicas a cargo de Aguakan, sino a presuntos incumplimientos distintos al pago de dichas contraprestaciones, el Pleno del TJA consideró que el crédito fiscal se emitió en contravención a lo dispuesto por los artículos tercero cuarto y sexto del Código Fiscal del estado, así como sin los requisitos de debida fundamentación y motivación contenidos en el artículo 38 fracción III del mismo código por lo que se declaró su nulidad.
CAPA NO PODÍA REVOCAR LA CONCESIÓN POR UN CRÉDITO FISCAL
El pleno del TJA también analizó la resolución del Director de recuperación de adeudos y ejecución fiscal de revocar la concesión para el caso de que no se pagara o garantizara el crédito fiscal; y determinó que con base en las facultades de comprobación ejercitadas por la CAPA y previstas en los artículos 40 fracción II y 47 del Código Fiscal del estado, resultaba inviable determinar la revocación de una concesión.
“...en el oficio número CAPA/DRAEF/0580/2019 de fecha 3 de junio de 2019 se aprecia que el Director de recuperación de adeudos de la CAPA resolvió no solo determinar un crédito fiscal a cargo del actor (Aguakan) sino también revocarle la concesión para el caso de que la concesionaria no pagará o garantizara el crédito fiscal. Es de observarse también que la autoridad demandada emitió la citada resolución como resultado del ejercicio de las facultades de comprobación previstas en los artículos 40 fracción dos y 47 del código fiscal del Estado (…) de los preceptos anteriores es posible apreciar con meridiana claridad que (…) las autoridades fiscales únicamente pueden comprobar que los contribuyentes o responsables solidarios han cumplido con las disposiciones fiscales y en su caso determinar las contribuciones omitidas y los créditos fiscales así como comprobar la comisión de los delitos fiscales más no ordenar la revocación de concesiones otorgadas a los particulares (…) dichas disposiciones no le confieren la facultad para determinar la revocación de concesiones y ninguno de los fundamentos legales citados en la resolución determinante del crédito fiscal le otorgan competencia para emitir dicha determinación (…) por consecuencia toda vez que ha quedado comprobado que tanto la resolución impugnada como la recurrida en sede administrativa se emitieron en contravención a las disposiciones aplicadas en cuanto al fondo del asunto se actualiza la causal de nulidad prevista en el artículo 160 fracción IV del Código de Justicia Administrativa del estado de Quintana Roo por lo que resulta procedente declarar la nulidad lisa y llana de las resoluciones impugnadas con fundamento en el artículo 161 fracción II del Código de Justicia Administrativa del de Quintana Roo.
MAGISTRADO PRESIDENTE SE “EXCUSÓ” DE VOTAR EN EL CASO AGUAKÁN
El Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa votó el expediente 214/2019-SU4-II y la facultad de atracción 02/2019, en la Novena Sesión del 13 de diciembre de 2021, en la que el entonces magistrado presidente Alfredo Cuéllar Labarthe, se excusó de votar, argumentando que presentó una excusa, misma que fue resuelta en la Segunda Sesión de 14 de abril de 2021, aunque ésta sesión no se encuentra publicada.
Cuellar Labarthe se excusó de votar el asunto debido a que su despacho jurídico ha prestado servicios a Aguakan.
Felix López, secretario en funciones fue el único que votó en contra del proyecto, sin embargo, no propuso ningún nuevo proyecto, esto es, una propuesta de cómo debía haberse resuelto el asunto.
De esta forma, con tres votos a favor fue aprobada la nulidad del crédito fiscal con el que el gobierno del estado pretendía revocar la concesión a Aguakan.
Como se observa del video, en las sesiones no se realiza alguna reseña de los asuntos que se tratan, por lo que en realidad no se cumple con la transparencia ni la rendición de cuentas a las que está obligado el Tribunal.